Rosa María Palacios

La primera columna que escribí en este blog sobre la corrupción de las empresas brasileras constructoras en Petrobras ésta fechada en un ya lejano junio del 2015. Es escándalo de la fase “Erga Omnes” (Contra todos) de la Operación Lava Jato (Lavadero de autos) se hacía internacional  con una de sus más famosas detenciones, la de Marcelo Odebrecht. Fue uno entre cientos, pero no es común que los multimillonarios vayan a la cárcel y menos que sean rápidamente condenados. Las noticias daban cuenta, muy desde el principio, de un esquema de corrupción cartelizado, sistemático, con gran apoyo político y extendido a toda América Latina.

Con pena, la prensa peruana desdeñó la noticia. Solo el equipo de IDL Reporteros, con Gustavo Gorriti a la cabeza, ha podido – con menos recursos que un canal de TV o un medio de la Concentración – viajar seguidas veces a Brasil y traer primicia tras primicia. A diferencia de la prensa panameña, por citar sólo un ejemplo, que ha descubierto los nexos de los hijos del ex Presidente Martinelli con los sobornadores, aquí la “gran” prensa ha estado de espaldas a la noticia en una posición meramente reactiva. Ni los vínculos de OAS con Castañeda han querido cubrir. Por ello, tuvo que caer un meteorito enviado desde Nueva York – una confesión plena de los sobornos pagados a funcionarios peruanos – para que recién los últimos días del 2016 se agitaran los políticos que lo único que hacen hasta el momento es apuntarse con el dedo y balbucear como defensa un “tú eres más corrupto que yo”.

La Comisión Pari nunca logró que su informe se aprobara en el Congreso pasado pero ya recogía información de la fiscalía y de Unidad de Inteligencia Financiera suficiente como para hacerlo de interés público. El Congreso ni siquiera quiso debatirlo. Algunos miembros de esa Comisión integran la que se acaba de formar que, se parece más a un directorio de representantes de los presuntos implicados que a una Comisión Investigadora. Pero, en fin, lo que haga o diga el Congreso en materia penal es finalmente irrelevante. Estridencia y monopolización de cámaras, eso sí. ¿Algo más?  No.

Creo que es más útil para los lectores explorar como puede encaminarse una mega investigación como la que anuncia la fiscalía. Hay que entender que se trata de múltiples delitos (peculado, colusión, cohecho, lavado, receptación, asociación ilícita para delinquir); múltiples actores (las empresas que corrompen, los intermediarios, los testaferros y el funcionario público que recibe); múltiples operaciones que, considerando la extensión de tiempo, pueden ser cientos en un lapso que va desde 1979 hasta hoy. Aun cuando Odebrecht fue la primera empresa constructora brasilera en hacer obra en el Perú, la investigación debe comprender necesariamente a OAS, Galvao y Camargo Correa (como a todas aquellas otras empresas sobres las que tienen control) sólo para empezar. También a los socios peruanos en todos los consorcios que ejecutaron en el Perú. Su buen nombre y reputación también ésta en juego.

Cabe recordar que cada uno de los actores corrompedores involucrados ha desarrollado sus propias estrategias de corrupción. Desde la maleta con efectivo hasta los encriptados sistemas de software de la “División de Operaciones Estructuradas” de Odebrecht, sutil nombre con el que bautizaron a su eficiente Gerencia de Coimas que llegó a comprar un Banco en Antigua para que nadie hiciera preguntas.

Hay tres clases distintas de sanciones: penales, civiles y administrativas.

Cada uno de los actores puede recibir sanciones de uno, dos o de los tres tipos. El enredo que se arma cuando el Presidente, los Ministros y los Congresistas las mezclan no permite dilucidar al público con claridad como trabajará el Ministerio Público y el Poder Judicial. Tampoco ayuda el desconocimiento popular de las funciones de cada uno de los actores que persigue el delito. El fiscal, investiga y acusa. El juez, juzga y condena. El Procurador es el abogado del Estado. Tres papeles bien diferenciados que garantizan el debido proceso en un Estado de Derecho.

Vamos pues, por partes.

La sanción penal es individual. Cada persona natural tiene derecho a que su pena sea individualizada de acuerdo a sus actos (tipo penal), grado de participación, perjuicio al Estado, etc. La sanción penal a personas jurídicas no existe en el Perú. Sus autoridades van presas, como responsables de la formación de la voluntad de esa persona jurídica, pero la empresa no puede ir presa. En esa lógica hoy no hay “acuerdos de colaboración eficaz” de personas jurídicas, sólo de personas naturales. La sanción penal implica pena privativa de la libertad (efectiva o suspendida) y penas accesorias a saber, pago de reparación civil e inhabilitación para la función pública, la que será, de nuevo, personal.

La reparación civil, alcanza tanto al delincuente como a la empresa. Si se obtiene en la vía penal, la empresa, como “tercero civilmente responsable”, debe pagar. Si se obtiene en la vía civil como reparación de daños y perjuicios (lo que incluye el daño moral), de igual modo. En cualquier caso el Fiscal puede y debe solicitar se trabe embargo no sólo sobre los bienes de los presuntos delincuentes y de la empresa responsable sino también sobre los flujos de sus ingresos. Un embargo bajo forma de administración resolvería el problema de mantener a estas empresas brasileras como concesionarias en el Perú por las próximas décadas. Así se cumplirían dos objetivos, recuperar al Estado del daño pecuniario y moral a la vez que se impide el enriquecimiento de aquellas personas jurídicas que actuaron contra el Estado Peruano.

Las sanciones administrativas van desde la inhabilitación para la función pública hasta la inhabilitación de contratar para el Estado. Esta última es una norma que debe reforzarse prohibiendo que toda empresa, que tenga juicio oral como tercero civilmente responsable, contrate con el Estado hasta que no exista sentencia firme. ¿Es drástico? Lo es. Pero a grandes males, grandes remedios. Eso ayudará a no dilatar eternamente procesos. Las multas son también una forma administrativa de sancionar pero tienen que estar previstas, en cada caso, con gradualidad y proporcionalidad. Si no existen establecidas de manera previa, no se pueden aplicar. Esto implica revisar contrato por contrato. ¿Y la disolución de una Persona Jurídica por vía Judicial? Es posible, llegando a la Corte Suprema, pero por lógica, no antes de que pague todo lo que debe.

¿Qué debe hacer muy pronto el Ministerio Público que es el titular de la Acción Penal?

1. Establecer una estrategia de investigación en colaboración con Estados Unidos, Suiza y Brasil. En eso, aparentemente hay algunos avances, pero incipientes. Las autoridades extranjeras solo van a colaborar en la medida en que a) no se entorpezca su propia investigación filtrando información y b) vean un real animo persecutorio y no una payasada política exculpatoria (por esto, la Fiscalía no debe compartir información con el Congreso, no ésta obligada a hacerlo) que nos resta seriedad como país.
2. Avanzar con lo que ya está listo. Reitero lo que he señalado hace días. No entiendo como no hay orden de prisión preventiva para Alejandro Toledo y Josep Maiman. Basta con el descubrimiento del depósito de unos 90,000 dólares de Camargo Correa en una cuenta de Maiman en Londres para haber completado el círculo. Hay una coima probada que luego regresa a Toledo vía inmuebles del caso Ecoteva. Basta con un sol para probar el peculado. No creo que habilitar la Diroes sea muy complicado.
3. Decidir si se va a ir a un “Expediente por Empresa”, a un “Expediente por obra” o a un “Expediente Madre” (como se hizo originalmente con el caso Fujimori). Creo que un expediente por obra sería un infierno procesal, pero un expediente por empresa (aun con un desbalance gigante por el gran favorecimiento de Odebrecht sobre las demás empresas brasileras) sería más eficiente. Si las empresas actuaron como cartel en el Perú, reproduciendo el modelo Petrobras está por verse. Es probable que el modus operandi se haya reproducido.
4. Trabar embargos ya. El caso del Gaseoducto Sur genera malestar porque la garantía de la obra – como se hizo con Camisea – la estamos pagando hoy en el servicio de electricidad. Pensando en el gran abaratamiento de la energía eléctrica gracias a Camisea, el modelo, a largo plazo, funciona. Pero nadie quiere darle un centavo a una empresa autodeclarada como bandida. Si el juez de la causa autoriza que se trabe embargo en forma de administración sobre todos los flujos de dinero que Odebrecht recibe como concesionaria, ese dinero nunca llegará a la empresa. Y no es el único caso.
5. Tomar con pinzas una negociación con Odebrecht como empresa donde hay muy poco que ganar cuando se tienen asegurados los flujos de las concesiones. Lo primero que se necesita es la colaboración eficaz de sus funcionarios, corroborarla y usarla como evidencia contra los funcionarios peruanos que si recibieron coimas. Luego se discute los montos de la reparación como tercero civilmente responsable.

En resumen, se puede confiar muy poco en la gran prensa y en el Congreso. A los hechos del último año y medio me remito. En ese tiempo no han hecho sino demostrar indiferencia ante el caso de corrupción más extendida de la historia de América Latina. Solo queda confiar en Procuradores (Poder Ejecutivo), Ministerio Público y Poder Judicial. Me dirán que sus antecedentes tampoco son confiables. Pero es lo que hay y si pudieron hacerlo con Fujimori, pueden hacerlo de nuevo. Que llamen a los mejores y vayan rápido. Las fuerzas del mal hace rato que están en guardia.